O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS DA
MULHER COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS FRENTE AOS NOVOS
PARADIGMAS SOCIAIS: REAFIRMANDO A DEMOCRACIA
THE RECOGNITION OF WOMEN’S SEXUAL AND REPRODUCTIVE RIGHTS LIKE
FUNDAMENTAL RIGHTS FORWARD TO THE NEW SOCIAL PARADIGMS:
REAFFIRMING DEMOCRACY
Mayara Alice Souza Pegorer*
Pedro Gonzaga Alves**
RESUMO
O presente trabalho parte da análise de como os direitos sexuais e reprodutivos foram
historicamente reconhecidos e sua titularidade atribuída também à mulher, para caracterizálos
como direitos humanos e fundamentais, frente sua base axiológica e a ampla previsão em
documentos internacionais e nacionais, culminando na problemática do papel do Estado para
sua plena efetivação e no processo de “empoderamento” feminino. Justifica-se, para tanto,
diante da negligência doutrinária em abordar tais direitos, por vezes fruto da imposição
cultural, moral e religiosa, que até hoje se encontra arraigada na sociedade, que ainda
obstaculiza sua visão analítica e, principalmente, a conscientização feminina para assunção de
sua função transformadora, como verdadeira cidadã. Utilizando-se do método científico
dedutivo, estuda os direitos sexuais e reprodutivos como conquistas históricas do movimento
feminista, da luta contra as políticas demográficas e do marco de quebra de paradigmas, o
Plano de Ação da Conferência Mundial de População e Desenvolvimento, passando pela
análise de suas formas de incidência através dos chamados “direitos correlatos”, sua inserção
nas dimensões de direitos, e exemplos de previsão na legislação pátria, sobressaindo-se nas
vertentes constitucional, trabalhista, previdenciária, civil e penal, além de outras legislações
esparsas. Assim, demonstra a necessidade não somente positivação, mas também de adoção
de mecanismos de proteção e promoção pelo Estado em conjunto com a família e a sociedade,
precipuamente nas áreas de saúde, trabalho, educação e segurança, para detecção dos
problemas relacionados à população feminina e desenvolvimento de políticas públicas para
sua proteção e incentivo, potencializadas levando-se em consideração as diferenças múltiplas
detectadas na obtenção de dados estatísticos abrangentes. Ao fim, aborda-se a atuação da
própria sociedade, com exemplos práticos vitoriosos, que serviram de via alternativa à
consecução destes novos direitos, e que demonstram como tal reconhecimento reflete a
afirmação da democracia.
PALAVRAS-CHAVE: Mulher; Direitos sexuais e reprodutivos; Direitos humanos e
fundamentais; Políticas públicas; Democracia.
ABSTRACT
This research start of the analysis of how sexual and reproductive rights have historically been
recognized and its ownership also attributed to women, to characterize them as human rights
* Mestranda do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná -
UENP. Bolsista da CAPES. Professora universitária. E-mail de contato: mayarapegorer@hotmail.com.
** Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP. Professor universitário.
E-mail de contato: pegonzaga@hotmail.com.
and fundamental, front of its axiological base and large forecasting in national and
international documents, culminating in the issue the role of the state to become fully
effective and the process of "empowerment" for women. It is justified to do so, before the
negligence doctrine in dealing with such rights, sometimes the result of imposing cultural,
moral and religious, which even today is still deeply rooted in society, which still hinders his
analytical insight, and especially awareness of women to assumption of transforming its role
as a true citizen. Using the scientific method deductive studies the sexual and reproductive
rights as historic achievements of the feminist movement, anti-population policies and March
break paradigms, the Plan of Action of the International Conference on Population and
Development, through the analysis incidence of its forms through so-called "related rights",
their inclusion in the dimensions of rights, and examples of forecasting in the legislation
homeland, standing on the constitutional aspects, labor, social security, civil and criminal
laws and other sketchy. Thus, demonstrates the need not only positive law, but also the
adoption of mechanisms to protect and promote the rule together with the family and society,
primarily in the areas of health, labor, education and security, to detect problems related to
women and development of public policies for their protection and encouragement,
empowered by taking into account the differences detected in multiple obtain comprehensive
statistics. At the end, it approaches the performance of the company itself, with practical
examples victors, who served as an alternative path to achieving these new rights, and that
demonstrate how such recognition reflects the affirmation of democracy.
KEYWORDS: Woman; Sexual and reproductive rights; Human and fundamental rights;
Public policies; Democracy.
INTRODUÇÃO
Novas perspectivas surgiram diante dos horizontes abertos pela evolução social. Com
elas, novos direitos foram despontando juntamente a outros que, apesar de historicamente não
tão novos, somente a pouco ganharam reconhecimento e previsão como direitos humanos e
fundamentais.
Tal é a situação dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher que somente tiveram
sua fundamentalidade reconhecida após um longo percurso histórico, marcado por
movimentos sociais envoltos em ideais políticos, econômicos e filosóficos.
De fato, falar em direitos sexuais e reprodutivos pressupõe uma “quebra de tabus”
acompanhada da evolução tecnológica, que possibilitaram a ampla abordagem da sexualidade
e da reprodução como possibilidades autônomas e realidades abrangentes de direitos. Aplicar,
então, tais conceitos à titularidade feminina é um desafio que só na modernidade foi encarado.
Trata-se de direitos que envolvem um universo maior e mais complexo, tal como
questões de aborto, esterilização, métodos de fertilização, métodos contraceptivos, união de
pessoas do mesmo sexo, bissexualidade, transexualidade, dentre outros.
Desta forma, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher consubstanciam-se em
várias vertentes pela multiplicidade de direitos que lhe são correlatos, até então enxergados e
defendidos separadamente, que se encontram pulverizados por todo o ordenamento jurídico
brasileiro, e só ganharam status de direitos humanos e fundamentais frente à luta feminista
pela igualdade de gênero e outros movimentos sociais, construindo a noção de cidadania da
mulher e contribuindo para a consolidação da democracia na sociedade e na própria família.
O presente trabalho procurou focar-se na formação e conceituação dos direitos
sexuais e reprodutivos da mulher frente aos direitos humanos e fundamentais sob olhar
feminista, diante do valor da mulher em todos os âmbitos, demonstrando sua incidência na
legislação pátria e culminando por discutir o papel do Estado de, frente aos direitos que se
delineiam, assumir uma posição ativa, positivando e efetivando-os através da detecção dos
problemas relacionados à população feminina e desenvolvimento de políticas públicas para
sua proteção e incentivo. Ademais, aborda-se a atuação da própria sociedade, com exemplos
práticos vitoriosos, que serviram de via alternativa à consecução destes novos direitos.
1 A construção dos direitos reprodutivos e sexuais sob a perspectiva dos direitos
humanos e fundamentais da mulher
A concepção de gêneros diante de diferenças que, mais do que o aspecto biológico,
alcançam os âmbitos psíquico e moral, deve ser analisada sob a perspectiva das relações
sociais, do emprego das culturas e seus efeitos nas instituições e organizações sociais,
econômicas e políticas através dos tempos.
Partindo-se de uma análise social da História, Brauner (2003, p. 02) ressalta que essa
“consciência de gênero” despontou no calor das revoluções burguesas entre as mulheres da
Inglaterra e França, principalmente quando na Revolução Francesa (1789), época em que
podem ser observadas as primeiras manifestações em prol dos direitos das mulheres,
inspiradas nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade.
De fato, sempre persistiu a crença de que a mulher assumia um papel inferior ao
homem, pela “vulnerabilidade” que lhe era inerente, impingindo-lhe somente algumas
funções dentro da vida social, tal como a maternidade. Este entendimento era apregoado pela
Igreja Católica Romana (MATTAR, 2008), fundado na crença de que o próprio Deus, ao criála,
teria dado todas as condições biológicas para que exercesse exclusivamente este papel.
Daí se falar que essa espécie de “marginalização” do papel feminino, segundo o
entendimento de muitos, possui origem bíblica (na figura de Eva) e se tornou recorrente,
desde a antiguidade grega até o capitalismo industrial, chegando à concepção hodierna. Desta
forma, “ao lado da Igreja e de um Estado patriarcal, a ciência, epistemologicamente
masculina, ajuda a legitimar a condição de subalternidade feminina, segundo ideologia de um
determinismo biológico” (GOMES, 2003, p. 51-54).
Analisando o estudo de Engels, Gomes (2003, p. 52) revela como marco ideológico
dessa “escravização do sexo feminino” o despontar das primeiras noções de propriedade
privada, por se tratar de momento em que se procedeu à “divisão sexual do trabalho e
consequentemente de posses, sendo imprescindível para os homens – agora proprietários –
uma descendência segura para herdar seus bens e, para tanto, mulheres subservientes,
guardadas como fiéis reprodutoras”, estabelecendo-se a monogamia como coincidente à
primeira luta de classes, qual seja, a opressão do sexo masculino sobre o feminino.
De outro lado, o pensamento legislativo conservador colocava somente o homem no
centro de proteção, como titular dos direitos, o que motivou o surgimento do movimento
feminista na ruptura dos obstáculos filosóficos e psicológicos e despontar da mulher como
agente transformador, através de um processo lento e constante de conscientização que
começou na Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. (GOMES, 2003, p. 55)
No Brasil, essa “marginalização” feminina não fora diferente, do período colonial
(destacando-se o papel determinante da Igreja Católica) até o Brasil República, refletida em
legislações como a Constituição Federal de 1891 e o Código Civil de 1916. Durante o “Estado
Novo” de Vargas (1937-1945), verifica-se uma inércia e até mesmo um recuo da
democratização no país, que ocasionou certa apatia nos avanços conquistados pelas
brasileiras, somente retomados expressivamente no início de 1950, com a luta pela reforma do
Código Civil, que culminou na promulgação da Lei n. 4121/62 (“Estatuto da Mulher
Casada”), sem, contudo, haver mudanças na sociedade patriarcal. (GOMES, 2003, p. 56-57)
Neste mesmo período, junto às lutas por seus direitos civis e políticos, as mulheres
participaram da luta antiditadura, inserindo, inclusive, a discussão sobre sexualidade e
reprodução (BUGLIONE, 2001). Sucumbiu o modelo familiar apregoado no Código Civil de
1916, tanto pelo movimento feminista quanto pela atuação de outros órgãos civis, como a
OAB, e internacionais, como a ONU, além de aspectos econômicos, tal qual o
reconhecimento do trabalho feminino na renda familiar e consequente aceitação da família
monoparental, antes estigmatizada pela figura da “mãe solteira”. (GOMES, 2003, p.59)
O marco brasileiro de reconhecimento substancial da isonomia foi a “Constituição
Cidadã”, que buscou adequar-se à nova situação da mulher, positivando “demandas tão
antigas como a isonomia entre os cônjuges na sociedade conjugal, a não discriminação da
mão-de-obra feminina, a proteção à gestante e à empregada-mãe, dentre outras tantas”.
(GOMES, 2003, p. 59-60)
Ora, o reconhecimento da mulher como cidadã se deu tardiamente, e ainda hoje se
podem observar exemplos da incompatibilidade da condição de cidadania feminina na teoria e
na prática, como a dificuldade de acesso ao trabalho, a ocorrência de violência doméstica,
estereótipos sexuais, dentre outros indicadores. Luta-se, pois, pelo próprio reconhecimento da
titularidade de direitos, através do “empoderamento”, “voltado para fortalecer a cidadania, em
especial dos grupos vulneráveis, a partir da conjugação de mudanças estruturais e pessoais”.
(ADVOCACI, 2003, p. 46-48)
Assim, o papel dos movimentos feministas em todo o mundo foi importante
principalmente no que diz respeito a sua produção teórica em âmbitos nacional e
internacional, que colocaram em discussão os padrões socioculturais e a atuação estatal,
auxiliando na construção dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher.
Outro ponto é a questão demográfica, que buscava analisar a relação entre população
e desenvolvimento, provinda de pensamentos divergentes encabeçados pelo Marquês de
Condorcet e Thomas Malthus, e que serviram de mote para adoção de políticas estatais, já que
o controle das taxas de natalidade pressupunha a discussão da necessidade de intervenção
estatal na liberdade reprodutiva e, portanto, não se direcionava à satisfação das necessidades
femininas, mas se traduzia em uma questão meramente político-econômica, gerando uma
oposição para redirecionar as políticas empregadas. (BRAUNER, 2003. p. 05-07)
Nas cinco Conferências Mundiais de População (Roma, 1954; Belgrado, 1965;
Bucareste, 1974; México, 1984; e Cairo, 1994) pode-se vislumbrar a preocupação com as
questões envolvendo população e crescimento econômico, entre nações antes reconhecidas
como de “Primeiro” e “Terceiro Mundo” (que se dividiram em três vertentes: natalismo,
controlismo ou neutralidade populacional, sendo a primeira a maioria, adotando o crescimento
populacional como afirmação nacional e coibição da ingerência dos países mais ricos).
No Brasil, Alves (CAETANO; ALVES; CORRÊA, 2004, p. 26) revela que, até o
começo da década de 70, não se concebia o crescimento demográfico como obstáculo ao
crescimento econômico, uma vez que entre os anos de 1968 e 1973 o Produto Interno Bruto
do país apresentava alta (período conhecido como o “milagre brasileiro”), adotando-se a
posição não controladora mesmo nas épocas mais duras do regime militar, sob o governo de
Médici, o que só começou a mudar quando se sublinharam seus efeitos político-econômicos.
Em 1984, ocorreu o Congresso Internacional de Saúde e Direitos Reprodutivos em
Amsterdã, que, segundo relatório de Buglioni (1999/2001, p. 03-04), criticou as questões
demográficas nos países do sul e acentuou questões emergentes, acabando por influenciar o
Brasil, já marcado pelo Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher (PAISM, em
1983), inclusive em seu processo de reforma sanitária.
Neste período, “a substituição dos termos ‘controle’ por ‘planejamento’” culminou
no surgimento de uma “nova percepção da reprodução e sexualidade como questões
desvinculadas da biologia, pois insere a ideia de autonomia, o ‘natural’, o ‘biológico’”,
motivo pelo qual “não são mais os justificadores desta política, bem como do direito, mas sim
do individuo” (BUGLIONE, 1999/2001, p.04).
Outros eventos e documentos também foram importantes para as novas percepções,
como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (1966), e a Convenção sobre Eliminação de todas as Formas
de Discriminação contra a Mulher (1979), mas os direitos femininos começaram a ganhar real
espaço em meados de 1975, que a ONU designou como “Ano Internacional da Mulher”,
estabelecendo o interregno entre 1976 e 1985 como a “Década da Mulher”, realizando-se,
após, a I, II, III e IV Conferências Mundiais sobre a Mulher.
Não obstante esse longo percurso histórico, o reconhecimento dos direitos
reprodutivos e sexuais como direitos humanos somente se deu em 1994, após cerca de 200
anos de debates acerca das supracitadas questões econômicas e demográficas, com a
realização da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, na cidade do
Cairo, Egito, vindo tal concepção a ser reafirmada em 1995, quando na Cúpula Mundial de
Desenvolvimento Social e na IV Conferência Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e
Paz, realizadas em Copenhague e Pequim, respectivamente. (ADVOCACI, 2003. p.50)
O Plano de Ação da Conferência Mundial de População e Desenvolvimento, embora
não possua força de lei, serve de fonte interpretativa e diretiva para a implementação de leis
quanto às políticas públicas de saúde sexual e reprodutiva (ADVOCACI, 2003, p. 13 e 34),
além de conceituar o cidadão, alheio a qualquer imposição religiosa, como sujeito de direitos
e deveres (BUGLIONE, 2001) e dar início às previsões internacionais da sexualidade de
forma positiva, não como algo obscuro ou santificado, incluindo explicitamente a saúde
sexual como um direito que merece a proteção.
Por tudo isso, transpareceu um marco de “mudança fundamental de paradigma: das
políticas populacionais strictu sensu para a defesa das premissas de direitos humanos, bemestar
social e igualdade de gênero e do planejamento familiar para as questões da saúde e dos
direitos sexuais e reprodutivos” (CORRÊA; JANUZZI; ALVES, 2003. p.04), posicionamento
reafirmado expressamente no § 96 da Plataforma de Ação da IV Conferência Internacional
sobre a Mulher (1995, em Beijing) e em outros eventos e documentos que se seguiram.
Legitimou o conceito de direitos reprodutivos, estabelecendo bases para “um novo
modelo de intervenção na saúde reprodutiva, ancorado em princípios éticos e jurídicos
comprometidos com o respeito aos direitos humanos” (ADVOCACI, 2003, p. 15), mas cujas
inovações ainda encontram desafios para sua implementação, pela necessidade de recursos e
“resistência política contra os fundamentalismos”, calcados em líderes políticos e religiosos
conservadores. (CAETANO; ALVES; CORRÊA, 2004, p. 48)
Portanto, os direitos sexuais e reprodutivos são concepções recentes, apesar de
direitos primitivos intimamente ligados ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e
tantos outros. Trata-se de conceitos plurívocos quando analisados sob a ótica dos direitos
humanos, calcando-se nas relações equitativas entre os gêneros:
De um lado, aponta para a dimensão individual desses direitos, afirmando o direito à
liberdade, privacidade, intimidade e autonomia, o que compreende a garantia do
livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, sem qualquer tipo de
discriminação, coerção ou violência. [...]
Por outro lado, o efetivo exercício dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos de
forma consciente, responsável e satisfatória, demanda políticas públicas específicas
que assegurem um conjunto de direitos indispensáveis para o seu livre exercício.
(ADVOCACI, 2003. p. 50-51) [grifo nosso]
Nesta perspectiva, devem ser entendidos ora como forma de liberdade individual de
decidir se e como desejam reproduzir-se (direito à procriação), sem qualquer interferência do
Estado para regular ou controlar a sexualidade e reprodução, ora como dever estatal de
garantir outros direitos correlatos que assegurem seu livre e seguro exercício, tal como o
desenvolvimento de políticas públicas para a promoção e garantia da igualdade de gêneros,
para a eliminação da discriminação social, a coibição e eliminação de qualquer tipo de
violência, para o acesso à educação sexual e reprodutiva, para o estímulo à responsabilidade
social e pessoal do homem ao que concerne ao seu comportamento sexual, sua fertilidade e
frente a seus filhos e companheiras e, por fim, para a promoção de serviços de saúde sexual e
reprodutiva, por meios sociais e legais, com acesso de todos (ADVOCACI, 2003. p. 50-51).
Desta forma, sua conceituação “incorpora a visão integral dos direitos humanos,
conjugando e interagindo direitos civis e direitos sociais de forma indivisível” (ADVOCACI,
2003. p.56), mostrando-se muito recente no Direito, uma vez que se encontram
essencialmente inseridos no âmbito da saúde pública, de maneira multidisciplinar, o que
determina seu “tratamento ainda muito superficial e esparso”. (BRAUNER, 2003. p.13)
Apesar de conceitos interligados, os direitos sexuais e reprodutivos não podem ser
enxergados como dependentes, em razão da mudança na perspectiva do papel feminino, pelos
avanços tecnológicos e pela diversidade sexual, sendo que a atividade sexual não pressupõe
fins reprodutivos, bem assim a reprodução pode advir de outras intervenções que não a
relação sexual propriamente dita, como uma necessidade puramente biológica:
[...] Importante durante o exame da evolução histórica destes direitos ter em mente
que (1) a mulher nos primórdios científicos era um corpo masculino menos
desenvolvido; (2) uma vez “entendida” a existência entre dois sexos, cada um tinha
finalidades sociais determinadas por características biológicas, sendo a da mulher a
procriação; (3) durante muito tempo houve (ainda há para alguns) uma necessária
vinculação entre sexo e reprodução o que, por fim, (4) determina que a
heterossexualidade, por ser a única capaz de viabilizar a reprodução, é a forma
natural de se relacionar sexualmente, sendo vedadas socialmente aquelas que
buscam somente o prazer, como a dos homossexuais ou fora do casamento.
(MATTAR, 2008)
Os direitos reprodutivos abrangem a liberdade de escolha individual e vedação de
intervenção estatal nesta autonomia, como de controle coercitivo de natalidade, e configura-se
como um conjunto de outros direitos civis e sociais, ganhando conceituação inclusive no § 7.3
da Plataforma do Cairo. Já os direitos sexuais envolvem uma complexidade maior, na medida
em que emergem não somente do exercício de uma sexualidade sadia, como também da
diversidade e livre escolha da sexualidade, sem discriminação, coerção ou violência
(CORRÊA; JANNUZZI; ALVES, 2003, p.10-11), e não ganharam tanta repercussão como os
direitos reprodutivos:
Neste trabalho vimos que a formulação e o reconhecimento jurídico dos direitos
sexuais estão menos desenvolvidos que a formulação e o reconhecimento dos
direitos reprodutivos. Apresentaram-se razões para este descompasso: (i) a
perspectiva histórica demonstrou a ligação entre as questões populacionais e os
direitos reprodutivos, que trouxe previamente sua discussão para arena pública
internacional; (ii) a perspectiva da moral católica, que tentou ocultar a diversidade
sexual apresentando-a como amoral; e, por fim, (iii) a perspectiva do direito que
apontou a formulação ‘masculina’ do direito internacional dos direitos humanos e a
distinção da aplicação do direito nas esferas pública e privada. [...] (MATTAR,
2008)
A sexualidade foi fator determinante para que as relações sociais se redefinissem e
somente começou a ser desmistificada no século XX, com os três ensaios escritos por Freud, e
continuou por Focault, desnaturalizando a sexualidade para que passasse a ser compreendida
“como dimensão cultural da vida dos sujeitos”. (BUGLIONE, 1999/2001, p.05)
São horizontes mais abrangentes, que impossibilitam definir a extensão de sua
legitimação e titularidade, atribuída a qualquer pessoa, em qualquer faixa etária, etnia ou
classe social, não sendo propriamente prerrogativas femininas (não obstante o foco assumido
no presente trabalho), e que somente ganharam vez nos debates políticos e intelectuais com a
“revolução sexual” nos anos 60 (CORRÊA, 2006), momento sócio-político-econômico
insuficiente para tirá-los da marginalidade frente o paradoxo criado com o pensamento
histórico homofóbico (o conhecido “tabu” em razão da imposição cultural, moral e religiosa,
que até hoje se encontra arraigada na sociedade, e que ainda obstaculiza sua visão analítica).
Portanto, apesar não se poder traçar uma definição precisa dos direitos sexuais e
reprodutivos e os limites de sua extensão, nota-se que os direitos reprodutivos representam
uma dimensão maior, de saúde sexual e reprodutiva. Desta feita, ainda segue o desafio de
identificar seu conteúdo, bem assim os pontos e formas de atuação estatal, diante da constante
evolução social, econômica e política, e especificidades de cultura, gênero e classe.
Releva-se que a caracterização dos direitos reprodutivos e sexuais como direitos
humanos e fundamentais pauta-se a priori no valor fundamental da dignidade da pessoa
humana que traduzem (direitos do homem), bem assim em sua previsão em documentos
internacionais (direitos humanos) e na legislação interna (direitos fundamentais).
Entretanto, é a partir da ideia de princípios que os direitos sexuais e reprodutivos
podem ser analisados como direitos humanos e fundamentais, tendo em pauta, além do
princípio da indivisibilidade, outros como a universalidade, a diversidade e o princípio
democrático (ADVOCACI, 2003, p. 52) estabelecidos pela Declaração Universal dos Direitos
Humanos e reiterados em outros documentos.
Acerca do princípio da universalidade empregado aos direitos reprodutivos, tem-se
sua extensão a todos indistintamente, vez que “a reprodução humana é um dos aspectos mais
naturais e universais da vida”, mas exigindo-se “sua tradução concreta para todos os
contextos, seja a tradição dos países islâmicos, ou as modernas tecnologias reprodutivas”.
(DORA; SILVEIRA, 1998, p.40-41)
No que tange ao princípio da diversidade, nota-se a necessidade de enxergar o sujeito
de direitos, neste caso a mulher, frente suas peculiaridades, exigindo do Estado uma resposta
de igual forma específica e diferenciada a suas necessidades, como instrumento de promoção
à igualdade material e reflexo do “caráter bidimensional da justiça: como instrumento de
redistribuição e como reconhecimento de identidades”. (ADVOCACI, 2003, p. 53)
Já o princípio democrático, expresso na Convenção sobre Direitos Civis e Políticos
de 1966, deve ser observado para o exercício dos direitos políticos, pela participação dos
beneficiários das políticas públicas “na identificação de prioridades, na tomada das decisões,
no planejamento, na adoção e na avaliação de estratégias”, primando por sua transparência e
democratização. (ADVOCACI, 2003, p. 54)
Uma vez concebidos como direitos humanos e fundamentais e pela complexidade de
outras prerrogativas que abrangem, os direitos sexuais e reprodutivos compõem tanto os
direitos de primeira dimensão, traduzidos na busca da liberdade individual frente às
imposições do Estado e exercício de cidadania, quanto de segunda dimensão, pela
necessidade de uma precípua atuação estatal, provendo condições para seu exercício por seu
caráter social, o que só faz corroborar sua integralidade:
A percepção de integralidade nada mais é do que o resultado de que a reprodução
não é uma dádiva ou um dom natural, mas parte do exercício da cidadania. Há uma
inversão da relação reprodutiva, esta deixa de ser o principal adjetivo da mulher para
ser parte da sua humanidade. A reprodução começa a ser percebida como algo de
foro individual, devendo habitar no universo dos direitos civis. Além disso esta
linguagem representa um rompimento nas relações entre o Estado "controlista" de
natalidade para o de "planejamento", o que implica numa ação substancialmente
provedora de informações e acesso, ou seja, incrementando o princípio da cidadania
que só se viabiliza através da autonomia. O direito de decisão não era possível
sem o oferecimento, pelo Estado, de condições de escolha, eis a vinculação com
os direitos sociais. (BUGLIONE, 2001, grifo nosso)
Bobbio (1992, p. 24) pontua que “o problema fundamental em relação aos direitos do
homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”, pois que se refere a “um
problema não filosófico, mas político”. Neste sentido, passa-se a abordar sua previsão no
ordenamento brasileiro.
2 Previsão na legislação pátria: os direitos correlatos
Apesar de previstos no artigo 6º da Constituição Federal como o direito social de
proteção à maternidade, os direitos sexuais e reprodutivos, diante de sua ampla dimensão, não
possuem abrangência constitucional expressamente definida. Pautam-se principalmente no
princípio da dignidade humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de
1988, e em outros direitos que neste trabalho denominam-se “direitos correlatos”.
Isso fica claro diante da definição trazida pela cartilha denominada “Direitos sexuais,
direitos reprodutivos e métodos anticoncepcionais” (BRASIL, 2006, p.04) confeccionada pelo
Ministério da Saúde brasileiro, que traz como exemplos direitos reprodutivos o direito de
decisão, de forma livre e responsável, se quer ter filhos, quantos e em que momento e de obter
informações sobre métodos e técnicas de concepção e contracepção, e como exemplos de
direitos sexuais o direito de expressar livremente sua orientação sexual, independente da
reprodução, prevenindo-se da gravidez indesejada e de doenças sexualmente transmissíveis.
No mesmo sentido, o site da OIT disponibilizou documento confeccionado com base
na Carta sobre os Direitos em Matéria de Sexualidade e de Reprodução da International
Planned Parenthood Federation (IPPF – Federação Internacional de Planejamento Familiar),
apontando dentre seus pressupostos principais os direitos à saúde sexual e reprodutiva e
descrevendo-os como direitos humanos “universais e intimamente associados aos restantes
direitos, devendo ser concebidos globalmente, de forma equitativa e equilibrada, acordandolhes
a mesma importância, tendo sempre em conta as particularidades nacionais, históricas e
as especificidades sócio-culturais e religiosas”. (OIT, [200-?], grifo nosso)
Inicialmente, releva-se destes direitos o direito à vida, traduzido na proteção da vida
da mulher e do próprio nascituro, observando-se, para tanto, a segurança do acesso eficiente à
saúde e à informação. Outro seria o direito à liberdade e segurança, pelo qual se deve ser livre
para viver suas escolhas sexuais e reprodutivas, sem intervenções (inclusive médicas) não
havendo conhecimento e consentimento, inclusive em caráter de assédio sexual, estendendose
quanto à gravidez, esterilização e aborto forçados. (FEBRASGO, 2005)
Quanto ao direito de igualdade e de ser livre de todas as formas de discriminação,
tem-se que não se pode discriminar a pessoa por suas escolhas sexuais e reprodutivas
privando-as do acesso à saúde, educação e informação, ou à própria vida em sociedade. Desta
forma, ter-se-ia “garantida a necessária e eficaz proteção em face de violência, abuso ou
exploração sexual, tortura ou intolerância por orientação sexual”. (FEBRASGO, 2005)
Já o direito ao respeito pela vida privada abrange a privacidade e garantia de
confidencialidade na prestação de serviços de saúde e informação, para uma escolha
autônoma quanto à reprodução, inclusive ao aborto seguro quando legalmente permitido.
Desta forma, “todas as pessoas têm o direito de não serem submetidas à interferência
arbitrária em sua privacidade, família, lar, documentos ou correspondência e têm o direito à
privacidade, que é essencial para o exercício da autonomia sexual”. (IPPF, 2009, p. 18)
Por conseguinte, o direito à liberdade de pensamento consagra a prerrogativa de
exprimir sua escolha sem qualquer restrição ideológica, ligando-se ao direito à informação e
educação, pela necessidade de instrução acerca da saúde sexual e reprodutiva, de maneira
objetiva, pluralista e crítica, sem qualquer sexismo ou estereótipo, assegurando suas decisões
e fundando seu consentimento de forma livre e plena, por conhecer os riscos, eficácia e
vantagens dos métodos contraceptivos ou de promoção da fertilidade, sendo que os meios de
comunicação assumem importante papel para a promoção deste direito. (IPPF, 2009, p. 20)
O direito de escolher casar-se ou não descreve mais uma vez a necessidade do pleno
consentimento da mulher, implicando “o direito de contrair o matrimônio livremente, a
dissolvê-lo, à igual capacidade e idade para com ele consentir”. (RIOS, 2006) Tal direito tem
como corolário o direito de decidir ter filhos e quando tê-los para que, através do acesso a
informações e serviços, possa gozar da maternidade (ou até mesmo efetuar o aborto quando
permitido) sem riscos, bem assim acessar todo método seguro, aceitável e eficaz de regulação
da natalidade, efetuando sua escolha, com o pleno acesso à “assistência social relacionada à
família e outros benefícios públicos relativos ao trabalho ou emprego e imigração,
independentemente do formato familiar escolhido, incluindo aqueles não definidos por
matrimônio ou descendência”. (IPPF, 2009, p. 20)
Por sua vez, o direito aos cuidados e à proteção da saúde determina o acesso ao
atendimento completo e de qualidade no âmbito das saúdes sexual e reprodutiva, abrangendo
aconselhamento acerca de gravidez e esterilidades, os métodos contraceptivos e cuidados
contínuos da sexualidade e reprodução, inclusive a “profissionais do sexo”, pessoas em
conflito armado ou migração forçada (IPPF, 2009, p. 19), vedando-se aos profissionais da
saúde furtar-se de fornecer serviços de contracepção ou encaminhamento para prestação de
serviço solicitado por suas convicções pessoais.
Tendo em vista o direito de se beneficiar com os progressos da ciência, assegura-se a
informação e utilização das novas tecnologias, seja em aspectos de esterilidade ou
contracepção, para proteção contra efeitos prejudiciais ao seu bem-estar pela sua utilização.
De outra banda, o direito à liberdade de reunião e participação política possibilita a
livre associação para promover o bem-estar sexual e reprodutivo, incentivando e cobrando a
ação governamental para priorizar a saúde e os direitos sexuais e reprodutivos.
Tais direitos acabam sendo previstos em várias vertentes da legislação brasileira,
inclusive em tempos mais remotos, como trazido por José Dias Rego no “Estatuto da Criança
e do Adolescente Comentado”, organizado por Munir Cury:
[...], poderíamos dizer que a primeira lei brasileira de proteção à maternidade é de
autoria de José Bonifácio de Andrada e Silva, quando estabeleceu que: “A escrava
durante a prenhez e, passado o terceiro mês de gravidez, não será obrigada aos
serviços violentos e aturados, e, no oitavo mês, só será ocupada em casa. Depois do
parto terá um mês de convalescença e, passado este, não trabalhará longe da cria”.
(CURY, 2006, p. 61).
A maternidade, anteriormente concebida como “função primordial” da mulher, só
teve proteção prevista a partir da Constituição de 1934 (artigo 138, alínea “c”), preocupação
esta suprimida da redação da chamada Constituição “polaca” (de 1937), voltando a constar na
Carta de 1946 (artigo 164) e em todas as seguintes, culminando no artigo 203, inciso I, da
Constituição Federal de 1988. (BARBOSA, 2004, p. 24-25)
Hodiernamente, os direitos sexuais e reprodutivos encontram respaldo em vários
dispositivos constitucionais interpretados de maneira sistemática. Diante da abrangência do
artigo 5º. da Constituição Federal, Wilson Pirotta e Flávia Piovesan fazem um apanhado dos
pontos relacionados aos direitos sexuais e reprodutivos:
Este artigo, em seu caput, traz as garantias mais essenciais da pessoa humana que,
tal como em relação a outras espécies de direitos humanos, integram a base dos
direitos reprodutivos. O inciso primeiro é de grande importância para derrogar todo
e qualquer tipo de discriminação quanto à mulher existente na ordem
infraconstitucional. O inciso X garante o direito à intimidade, à vida privada, à honra
etc. O inciso XLI determina que seja oferecida efetiva proteção jurídica aos bens
tutelados pela Constituição. Quanto ao inciso L, seu texto faz parte de diversos
programas internacionais de direitos reprodutivos.
O parágrafo segundo desse artigo possibilita a ampliação dos direitos humanos
previstos na Constituição, mediante diversos procedimentos interpretativos, e eleva
ao status de norma constitucional os direitos protegidos por tratados internacionais
que o Brasil faça parte. Este último elemento traz importantes contribuições para a
defesa dos direitos humanos em geral e, em especial, dos direitos reprodutivos no
Brasil. (OLIVEIRA; ROCHA, 2001, p.160)
Vale frisar que as previsões são abrangentes, traduzindo valores fundamentais que
servirão de alicerce para o desenvolvimento dos direitos sexuais e reprodutivos, sendo que as
previsões expressas não excluem outras implícitas ou decorrentes, inclusive por adesão a
normas internacionais (artigo 5º, §2º da Constituição Federal).
Explicitamente, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher somente encontram
previsão na chamada lei “Maria da Penha” ou “Lei de Violência Doméstica” (Lei n.
11.340/06), legislação recente que representa um avanço na proteção dos direitos da mulher,
abarcando situações das mais diversas em âmbito doméstico, familiar e por relação íntima de
afeto, presente ou pretérita, ainda que sem coabitação ou parentesco (PORTO, 2007, p.25), a
serem protegidas através de mecanismos também descritos pela lei, como a criação de
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, o atendimento policial
capacitado, assistência judiciária integral, especializada e humanizada, imposição emergencial
de restrições não-privativas de liberdade ao agressor traduzidas em medidas protetivas de
urgência, abertura para maior atuação do Ministério Público, dentre outros tantos.
Trata-se da mais ampla proteção declarada em lei até hoje, aos direitos sexuais e/ou
reprodutivos da mulher, principalmente se for dada interpretação extensiva à parte
final do inciso ora comentado, que define – genericamente – como violência sexual
(qualquer conduta que...) “limite ou anule” o exercício de seus direitos sexuais e
reprodutivos. Note-se que as condutas anteriores dizem respeito ao exercício
indesejado de práticas sexuais ou reprodutivas. A expressão final, entretanto, pode e
deve ser entendida como proteção ao direito da mulher – especialmente da mulher
adulta – de manter relações sexuais quando quiser, com quem quiser e com quantos
parceiros desejar, de dizer não em qualquer momento – mesmo quando já iniciadas
as preliminares do ato -, bem como de escolher e decidir sobre o momento, a
oportunidade e a necessidade de gerar filhos, dentro ou fora do casamento, de acordo
ou em desacordo com a moral sexual vigente na sociedade, na própria comunidade e
– principalmente – no núcleo familiar onde se encontra inserida. (HERMANN,
2008, p. 111-112)
Já através do que aqui se denominam direitos correlatos, protegendo os direitos
sexuais e reprodutivos de maneira reflexa, pode-se relevar a proteção à maternidade no artigo
6º da Constituição Federal, colocando-a no rol exemplificativo dos direitos sociais e
reafirmando-os no Título VIII.
No que concerne à legislação trabalhista, nota-se que a Organização Internacional do
Trabalho foi pioneira em estabelecer regulamentações acerca dos direitos na maternidade
(VENTURA, 2004, p. 25), podendo-se depreender daí o maior avanço na proteção dos
direitos sexuais e reprodutivos em âmbito trabalhista. Nele encontram-se várias previsões que
visam assegurar melhores condições da mulher exercer seus direitos enquanto figura como
trabalhadora pois, como bem colocam Pirotta e Piovesan, “visam coibir a discriminação no
trabalho por questões ligadas à reprodução e minimizar a incompatibilidade entre as
atividades profissionais e a procriação”. (OLIVEIRA; ROCHA, 2001, p.161)
Dentre elas, destacam-se o artigo 373-A da CLT, que descreve como um todo os
direitos e prerrogativas femininas que possibilitam seu pleno acesso ao mercado de trabalho, e
a cláusula de estabilidade da gestante, presente no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, que determina a vedação de dispensa arbitrária da
gestante desde o momento da confirmação do estado gravídico até cinco meses após o parto.
Releva-se, ainda, a licença maternidade, a ser conferida à empregada gestante no
prazo de 120 dias (inclusive para a empregada doméstica, conforme o artigo 4º-A da Lei
5859/72, acrescentado pela Lei 11.324/06), ainda que em caso de parto antecipado, sem
prejuízo do emprego e salário, iniciando-se a contagem de seu afastamento entre o 28º dia
antes do parto e a ocorrência dele (artigo 392 e parágrafos 1º. a 3º. da CLT).
Combinando previsões constitucionais, penais e referentes à legislação especial, a
amamentação, que se traduz em um direito da mãe e, principalmente, da criança, é assegurada
até mesmo com relação à presidiária, cabendo ao Poder Público a manutenção de local
apropriado para tanto e sua fiscalização (diretamente pelo Ministério Público):
A Constituição Federal dispõe que às presidiárias serão asseguradas condições para
que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º.,
inc. L), enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o Poder
Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao
aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de
liberdade (art. 9º). Nessa mesma linha, a Lei de Execução Penal (LEP) determina
que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário,
onde as condenadas possam amamentar seus filhos (art. 82, § 2º [sic]), prevendo
ainda que a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e
parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja
responsável esteja presa (art. 89). (SANTOS, 2002)
A previsão também se dá quanto ao planejamento familiar, constante no artigo 226, §
7º da Constituição Federal, que na verdade não deve ser tomado como prerrogativa exclusiva
da mulher mas, como o próprio dispositivo declara, do casal. Tal sua importância que inspirou
a confecção da Lei n. 9.263/96, que conceitua o planejamento familiar “como o conjunto de
ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou
aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”, restringindo a interferência
governamental para controle demográfico (artigo 2º., caput e parágrafo único).
Abrange, pois, através do Sistema Único de Saúde, serviços de assistência à
concepção e contracepção, atendimento pré-natal, assistência ao parto, ao puerpério e ao
neonato, prevenção e controle das doenças sexualmente transmissíveis e outras relativas ao
sistema sexual/reprodutivo, além de ações preventivas e educativas, com capacitação de
funcionários, tudo às expensas estatais ou ainda em instituições privadas, filantrópicas ou não.
Ademais, delimita situações para esterilização voluntária, caracterizando os crimes e as
penalidades correspondentes.
Quanto à questão da reprodução assistida, nota-se que ainda não há no Brasil lei
federal que regulamente esta prática, sendo regida tão somente pela Resolução n. 1.358 do
Conselho Federal de Medicina, diante de parcas remissões do artigo 1.597, incisos III a V do
Código Civil.
Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que “não se refere
especificamente à mulher, mas, indiretamente, possui dispositivos que por mais que visem à
tutela da criança, não deixam também de abordar os direitos da gestante e da parturiente”
(CARRERA, 1999. p. 35), prevendo dispositivos de proteção reflexa aos direitos sexuais e
reprodutivos da mulher em seus artigos 8º a 10.
No que concerne à legislação penal (a par das disposições especiais contidas na Lei
n. 11.340/06, evidenciadas anteriormente), nota-se que, mesmo criminalizando o aborto
(artigos 124 a 127), o Código Penal traz nos incisos de seu artigo 128 modalidades de aborto
legal, quais sejam, o aborto terapêutico, caso em que se justifica como estado de necessidade,
e o aborto humanitário, como em caso de gravidez resultante de violência sexual, cuja
interrupção seja fruto da vontade pelo pleno e inequívoco consentimento da gestante ou seu
representante legal se incapaz, assegurando seu direito de procriar. Ademais, buscam-se novas
interpretações que se coadunem aos direitos humanos e princípios constitucionais, de maneira
que se abarquem novas situações sociais, a exemplo do feto anencéfalo.
No âmbito civil, pode ser invocada a lei n. 11.804/08, dos alimentos gravídicos,
devidos pelo futuro pai ao nascituro e percebidos pela mulher durante sua gestação para cobrir
as despesas decorrentes do estado gravídico. A exemplo do que ocorre com as previsões
contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, busca-se uma proteção primária ao
nascituro, sendo que a proteção da mulher grávida (de seus direitos reprodutivos) se dá de
maneira reflexa, proporcionando segurança econômica para gozar de saudável gestação.
Enfim, frisa-se não ser objeto deste trabalho esgotar os temas e dispositivos citados,
o que requerer um estudo específico apartado, mas tão somente trazer uma visão ampla
através de sua exemplificativa listagem e breve abordagem dos dispositivos legais que trazem
como foco a proteção da reprodução e sexualidade feminina em todos os âmbitos jurídicos, de
maneira a demonstrar a extensão dos direitos reprodutivos e sexuais na legislação brasileira.
Diante de sua previsão como direitos humanos e fundamentais, envolvendo os
direitos correlatos de reunião e participação política, sua prática impõe-se como um exercício
de cidadania, advindo, por conseguinte, a necessidade estatal de disponibilizar meios efetivos,
pela implementação de políticas públicas, de seu asseguramento, o que nem sempre acontece.
3 As áreas precípuas de atuação estatal e a ação da sociedade por vias alternativas
Por integrar todas as dimensões de direitos fundamentais, o Estado deve assumir
diferentes posicionamentos: quando em face de sua vertente libertária, deve abster-se de
intervir diretamente, limitando-se a assegurar seu pleno exercício; já frente à vertente social,
deve assumir-se como Welfare State, promovendo o acesso dos titulares pelo oferecimento de
políticas públicas e desenvolvimento de mecanismos que, com a participação da família e da
sociedade, consigam resguardar os direitos sexuais e reprodutivos sob todos os seus aspectos,
com sua previsão explícita, através dos direitos correlatos ou pela proteção reflexa.
Não basta, portanto, a simples criação legislativa. A ação estatal deve monitorar a
implementação destes direitos e seu alcance abrangendo medidas educativas, legislativas,
judiciais, dentre outras, dotadas de efetividade e adequação, de acesso não somente à mulher,
sua beneficiária direta, mas para toda a coletividade indistintamente, diante da
responsabilidade de apoio e preservação que também assume, inclusive responsabilizando
todo aquele que os infringir, por ação ou omissão, determinando a efetiva reparação e
garantindo a inocorrência de nova infração.
O primeiro ponto crítico ao desenvolvimento de políticas públicas neste sentido seria
a dificuldade no reconhecimento da vinculação do respeito aos direitos sexuais e reprodutivos
com o controle da sexualidade e da capacidade de reprodução através da educação e
socialização das pessoas.
Trata-se da necessidade de atenção à educação sexual a ser desenvolvida
primeiramente no seio familiar, bem assim nas escolas, motivando, respeitando e assegurando
o exercício dos direitos sexuais e reprodutivos ainda que por via judicial, de maneira a incutir
no indivíduo, desde o processo de sua formação psicológica e emocional, a consciência acerca
de seus direitos sexuais e reprodutivos, possibilitando o pleno exercício na fase adulta, o que
se refletirá, principalmente, em seu planejamento familiar, além do direito alheio,
desenvolvendo seu senso de respeito e cidadania.
Por ela, fulminar-se-iam os resquícios da ideologia de marginalidade feminina,
fazendo com que a mulher compreenda desde cedo sua inserção social isonômica, bem assim
se conscientize de seu corpo e dos cuidados a tomar na prevenção de doenças sexualmente
transmissíveis ou de uma gravidez indesejada. Trata-se, assim, de um processo de
conscientização, a ser implantados diante de dados estatísticos alarmantes:
A Pesquisa Nacional sobre Demografia e Saúde de 1996 revela que 18% das
adolescentes brasileiras já tiveram pelo menos um filho ou estão grávidas. E, ainda,
que metade das jovens de 14 a 19 anos sem nenhum ano de escolaridade já havia
sido mãe, enquanto apenas 4% daquelas que tinham entre 9 e 11 anos de
escolaridade haviam engravidado alguma vez. (BRAUNER, 2003, p. 11)
Depois do fator educação, outro fator, o qual guarda relação direta com aquele (na
medida em que a escolaridade e a informação estão relacionadas ao risco reprodutivo), é a
saúde, que encontra no câncer de mama, no HIV, na falta de acesso contínuo a métodos
anticoncepcionais seguros e eficientes e na mortalidade materna questões importantes.
De acordo com dados publicados pelo Ministério da Saúde, em 2001 os números
chegavam a 71 em cada 100 mil nascidos vivos, passando para 75.9 em 2002, 72.9 em 2003,
76.2 em 2004, 74.7 em 2005, 74.06 em 2006 e, em 2007, 77 em cada 100 mil nascidos vivos.
Totalizou-se no ano de 2007, desta forma, 1.590 mulheres e 45.370 recém-nascidos menores
de um ano mortos. (BRASIL, 2010)
Mas a pura e simples implementação dessas ações não é suficiente, porquanto
necessário relevar os aspectos sociais que entravam sua abrangência e efetividade. Trata-se de
especificidades que não podem ser descartadas, de uma diferença múltipla, em que a mulher é
tomada por suas especificidades socioculturais. Observa-se não a mulher-padrão, mas suas
características de etnia, cultura, idade, orientação sexual, classe econômica, profissão, entre
outras; não a mulher branca de meia idade, mas a negra, a índia, a adolescente, a idosa, a
prostituta, a homossexual, a islâmica, a portadora de deficiência, etc.
Para tanto, barra-se na inexistência de dados estatísticos abrangentes, bem assim na
precariedade de recursos humanos e infraestruturais de atendimento especializado para a
saúde sexual e reprodutiva das mulheres em suas necessidades específicas.
Dada a complexidade dos fatores envolvidos – que vão da subjetividade de
indivíduos, parcerias, famílias e comunidades às ações (o mais das vezes, pouco
coordenadas e mesmo contraditórias) das diversas agências (públicas e privadas,
nacionais e internacionais) atuando no campo da saúde reprodutiva, sem esquecer da
ação dos profissionais da saúde, na esfera política local e das políticas
macroeconômicas (influenciando, por exemplo, a renda das famílias) - , não me
parece possível elucidar a complexa trajetória reprodutiva das mulheres negras e/ou
empobrecidas sem apelar para refinamentos conceituais progressivos, acoplados a
estudos empíricos em diferentes níveis de agregação, e utilizando diferentes
métodos. É preciso ter em mente, em quaisquer dessas investigações, que a questão
racial não pode ser secundarizada em nosso país, e que ela quase invariavelmente
constitui uma dimensão explicativa fundamental dos mais diversos fenômenos
sociais, que vai se somar às diferentes heterogeneidades de uma sociedade injusta e
excludente. (MONTEIRO; SANSONE, 2004, p. 255)
Mais adiante, outro fator a ser relevado é a segurança, principalmente quando em
pauta a violência sexual de gênero. Como já descrito, a legislação brasileira teve como
previsão expressa pioneira dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher a lei n 11.340/2006,
que visa coibir a violência em âmbito doméstico e familiar, propondo a implantação de um
mecanismo auxiliar consubstanciado na criação de Juizados Especiais que tratem
exclusivamente desta temática, com sanções mais severas ao agressor e em um aparato de
auxílio à agredida, como por atendimento de Equipe de Atendimento Multidisciplinar.
Contudo, é sabido que o sistema carece de subsídios para a implementação de todas
essas garantias, de maneira que não são raras as situações de necessidade de intervenção do
Poder Judiciário (relevando-se o papel do Ministério Público e do Juiz, pela adoção do
ativismo judicial por exemplo, que se traduz na assunção de uma posição ativa pelo
magistrado, suprindo as omissões e deficiências dos serviços públicos).
Ao lado desta, tantas outras previsões legislativas existem para a proteção dos
direitos sexuais e reprodutivos, de forma que se crê serem suficientes os mecanismos
legislativos internos e internacionais de coibição, devendo, pois, passar-se a sua efetiva
implementação pelo Poder Público.
Certamente é a mesma situação do fator trabalho que, apesar das inúmeras previsões,
padece com a negligência em sua implementação, de maneira que a mulher continua sofrendo
para tomar o lugar que lhe é justo, sendo por vezes hostilizada no mercado de trabalho,
sofrendo assédios morais e sexuais pelos empregadores, e padecendo pelo descumprimento de
todas as garantias que a lei lhe assegura por sua condição gravídica.
Não se deve negar que várias ações foram desenvolvidas no Brasil, principalmente
no que concerne à área da saúde. É o caso da Política Nacional de Atenção Integral à Saúde
da Mulher (PAISM), implantada em 1983, apregoando a necessidade de atuação mais efetiva
e humanizada para a proteção da saúde feminina e caracterizando-se como um marco da “luta
das mulheres por saúde, direito reprodutivo, cidadania e pelo seu reconhecimento enquanto
sujeito de direito”, pois demarcou um “novo campo de visão e ação da saúde da mulher, ao
romper com o modelo maternoinfantil retrógrado e conservador, que via a mulher como uma
mera reprodutora”. (AMORIM, [2008?], p. 01-03)
Seu funcionamento se deu até 28 de maio de 2004, quando foi criada através de uma
propositura do SUS a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da Mulher – PNAISM,
pelo então Ministro da Saúde Humberto Costa, que buscou executar ações para o controle de
patologias mais prevalecentes no universo feminino, respeitando e reconhecendo suas
especificidades quanto a grupos étnicos, grau e nível de vulnerabilidade social, bem assim
outros elementos e fenômenos, abrangendo o atendimento de mulheres em pré-parto, parto e
pós-parto, situações de infertilidade, casos de anticoncepção, prevenção e cuidado do câncer
de mama e cérvico-uterino e em fase de menopausa. (CFEMEA, 1994, p. 166)
Contudo, sabe-se que a sua implantação não se deu uniformemente no país, diante
dos diversos níveis de compreensão e compromisso político dos gestores frente à questão da
mulher, bem assim a distinção de estratégias adotadas na organização do sistema de saúde.
(AMORIM, [2008?], p. 09)
Neste interregno, mais precisamente no ano de 1999, destacou-se o Programa Mãe
Curitibana, desenvolvido com recursos federais (85%) e municipais (15%), que dividiu a
atuação, diante do cuidado diferenciado nas situações de baixa, médio ou alto risco, em quatro
fases específicas (pré-parto, parto, puerpério e atenção ao bebê), investindo em um
atendimento humanizado e melhor preparado. (PORTO, 2002, p. 04-07)
Em 2005, lançou-se a Política Nacional de Direitos Sexuais e de Direitos
Reprodutivos, resultado de uma articulação entre os Ministérios da Saúde, da Educação, da
Justiça e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, e das Secretarias Especiais de
Políticas para as Mulheres, Políticas de Proteção e Promoção da Igualdade Racial e Secretaria
Nacional de Direitos Humanos, estimulando a adoção de boas práticas na atenção obstétrica e
neonatal e qualificação do atendimento às urgências e emergências obstétricas, nas
maternidades e no SAMU – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência. (BRASIL, 2009)
Outras tantas iniciativas através de políticas públicas foram tomadas pelo Governo
brasileiro. Contudo seu empreendimento deve ser visto sempre como um desafio:
O controle social é um grande desafio dos gestores municipal, estadual e federal.
Uma gestão transparente que inclua a população, profissionais da saúde, gestores e
prestadores, em Conselho de Saúde, em comissões de planejamento, execução e
avaliação, em comitês qualificados, autônomos e representativos. É uma luta política
permanente. Mesmo que estes instrumentos estejam previstos nas normas técnicas e
legislação do Sistema Único de Saúde, continuam sendo um grande desafio para o
conjunto da sociedade e dos governos. (AMORIM, [2008?], p. 06)
Não obstante ter-se trazido os principais pontos de atuação do Estado, ilustrando-os
através da enumeração de medidas já adotadas, frisa-se que cabe também à mulher usuária
destes serviços ficar atenta à atuação governamental, de maneira que na falta ou insuficiência
deles, acione o Poder Judiciário através de mandado de segurança por exemplo, a ser movido
em desfavor do diretor do hospital, secretário de saúde ou até mesmo do Ministro da Saúde se
comprovada a violação deste direito líquido e certo em decorrência de sua ação ou omissão.
Nesse sentido, outras ações de cunho não governamental passaram a ganhar espaço,
das quais se destaca a Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos
Reprodutivos, que desenvolve cartilhas, dossiês e outras publicações e documentos, promove
campanhas e possui um jornal (RedeSaúde), tudo para incentivar a informação da mulher nas
mais diversas áreas e diante de suas especificidades.
Por fim, como direitos humanos e fundamentais, devem ser observados diante da
Política Nacional de Direitos Humanos (PNH-3), aprovada pelo Decreto n. 7037/09, pelas
diretrizes, objetivos estratégicos e ações programáticas estabelecidos no programa,
principalmente no que concerne ao planejamento familiar, um direito do cidadão, conforme
consta no artigo 226 da Constituição Federal e no artigo 1565, § 2º do Código Civil, mas que
sofria restrições diante das várias interpretações dadas ao seu exercício.
A regulamentação do planejamento familiar se deu através da Lei n. 9.263/96,
associada à Portaria n. 48/99 do Ministério da Saúde, sendo definido “como o conjunto de
ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou
aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (artigo 2º.), vedando, contudo,
intervenção estatal com fins de controle demográfico, a exemplo do que antes ocorria.
Portanto, trata-se de ações em caráter preventivo e educativo, principalmente
relacionadas ao aspecto da saúde, proporcionando o acesso da população à informação e
atendimento eficientes, através da capacitação dos profissionais e disponibilidade de recursos
públicos ou em parceria com empresas ou capitais estrangeiros, tudo sob orientação e
supervisão do SUS, contrapondo-se às máximas de medicalização e privatização.
Desta forma, releva-se o papel estatal:
[...]O acesso a modernos tratamentos é um direito que deveria ser assegurado a
qualquer pessoa e, inclusive, deveria ser disponibilizado pelo serviço público de
saúde, a todo cidadão atingido por tal disfunção ou enfermidade. Esta questão requer
a implementação de uma política de saúde abrangente e que disponibilize de
recursos financeiros condizentes com as necessidades no campo da saúde, no país.
Por outro lado, não seria aceitável ferir o princípio da isonomia, elaborando regras
que restrinjam o acesso aos modernos métodos de reprodução artificial, desde que
seja observada a existência de indicação médica própria, que identifique o problema
de saúde reprodutiva. Assim sendo, todos os interessados, desde que maiores de
idade e capazes, independentemente dos estado civil, [...], teriam o direito de buscar
remédio para a infertilidade, observadas as condições de capacidade física e mental
para se ocupar convenientemente de uma criança. (BRAUNER, 2003, p. 65)
Neste ponto vislumbram-se alguns impasses quanto à utilização de meios como a
inseminação artificial (inclusive a post mortem), a fertilização in vitro e outras tantas técnicas
que ante suas inúmeras peculiaridades não encontraram pleno respaldo legislativo,
continuando a mercê do bom senso dos profissionais e indivíduos.
Outro não é o caso da chamada “barriga de aluguel” (maternidade substitutiva),
autorizada desde que a doadora temporária do útero seja parente até segundo grau daquela que
não pode gerar, de maneira que não haja nenhum interesse de lucro, fundando-se pura e tão
somente na solidariedade, sob pena de nulidade de eventual contrato firmado contrariando tais
disposições. (BRAUNER, 2003, p. 74-75) Tais pontos chegam a se relacionar com a temática
do planejamento familiar, já explanada:
[...] sendo o planejamento familiar um direito consagrado constitucionalmente,
como já explanado e, estando todas as questões referentes à inseminação artificial e
à engenharia genética abrangidas no conceito levantado por este princípio, pode-se
dizer que o planejamento familiar, como princípio constitucional, reveste-se não só
de um cunho negativo (um não fazer do Estado), mas também de uma visão positiva,
haja vista que, sendo o direito à saúde sexual (bem como à reprodução) revestido de
caráter fundamental, deve o Estado tratar os distúrbios de função reprodutora como
problema de saúde pública, garantindo acesso a tratamento de esterilidade e
reprodução assistida. (QUARANTA, 2010)
Quanto à reprodução por mulher solteira, Brauner demonstra alguns aspectos
levantados por Mantovani acerca da colisão entre o direito de gerar e o direito da criança de
ter ambos os genitores:
Segundo o autor, esse conflito de interesses poderia ser solucionado da seguinte
forma: a) da absoluta prevalência do interesse do nascituro em ter dois genitores
(pais), e que os genitores biológicos sejam também os genitores legais; isso ficaria
assegurado com a legalização somente de inseminação homóloga e das técnicas
equivalentes; b) da absoluta prevalência do desejo de ter filhos, que pode ser
satisfeito com a liberação das inseminações artificiais, homólogas ou heterólogas,
matrimoniais ou extramatrimoniais, e das técnicas equivalentes; c) da prevalência
relativa, do nascituro em ter dois genitores (não necessitando a coincidência entre os
genitores legais e os biológicos), que pode ser satisfeita com a legalização da
inseminação artificial, homóloga e heteróloga (e das técnicas equivalentes),
realizada na mulher, com o consentimento do marido, e com o reconhecimento do
nascituro como filho legítimo e, excluindo-se qualquer direito do doador anônimo de
gametas. (MANTOVANI apud BRAUNER, 2003, p. 67)
Portanto, resta ao Estado desenvolver métodos de proteção e promoção dos direitos
sexuais e reprodutivos abordados e, frente sua inércia ou deficiência, há que se destacar a
possibilidade de procura da prestação jurisdicional através de instrumentos processuais como
as ações coletivas, conferindo ao Ministério Público e outros legitimados o dever de atuar na
proteção destes direitos à coletividade feminina, cobrando do Poder Público o
aperfeiçoamento da infraestrutura no oferecimento de serviços relacionados, o eventual
custeio pela prestação particular de serviço de sua responsabilidade e a indenização pelos
eventuais danos causados frente sua ineficiência ou inexistência.
Neste sentido, pode ser citada recente decisão (22 de julho de 2011) do juiz José Ale
Ahmad Netto, no Mato Grosso do Sul, em ação ajuizada para acesso a tratamento de
fertilização “in vitro com sêmen de doador”. Ante as alegações de que o Poder Público não
dispunha de tal técnica e levando em consideração as Portarias nº 426/2005 e nº 388/2005 do
Ministério da Saúde, que dispõem sobre a disponibilização de serviços de reprodução humana
assistida aos casais inférteis usuários do SUS, ainda que de Média e Alta Complexidade, o
magistrado decidiu pelo dever estatal de custear, com as verbas do SUS, o tratamento de
fertilização junto a uma clínica particular. (MULHER DE MS CONSEGUE NA JUSTIÇA
DIREITO À INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL PAGO PELO SUS, 2011)
Releva-se também a crítica situação de manutenção de condições nas cadeias
públicas femininas para amamentação e berçários, que tem caráter eminentemente
humanitário, sendo “um desdobramento do princípio mais amplo de que a pena não pode
passar da pessoa do réu”, e um dispositivo facilmente “alcançado dentro da esfera de
competência da própria diretoria do estabelecimento penitenciário”. (SANTOS, [200?])
Na falta de locais adequados para o aleitamento, pode ocorrer a separação da criança
e da mãe imediatamente após seu nascimento e entrega a familiares, terceiros ou instituições
(impedindo a amamentação), a colocação da presa em liberdade para amamentar (o que não
tem previsão legal e pode servir como mecanismo de “alvará de soltura”) ou permanência
com ele na cela (local inadequado). De qualquer forma, cabe ao Ministério Público fiscalizar
a regular observância, inclusive promovendo medidas judiciais de garantia, para que não seja
preciso recorrer a estes mecanismos insatisfatórios. (SANTOS, [200?])
Nesta altura, frisa-se que o processo surge como instrumento de alcance do direito,
mas que também pode deixar de atender às expectativas e resultar em efeito contrário, em
geral quando fadado pela morosidade.
Outra via é a ação conjunta com diversos setores da sociedade, consubstanciada
preponderantemente nas Organizações Não Governamentais, que os direitos sexuais e
reprodutivos da mulher encontram terreno fértil, pois têm como pano de fundo a adoção de
experiências com abordagens participativas, atuando de maneira alternativa e adequando seus
métodos à realidade daquela comunidade de mulheres, por suas necessidades específicas.
Como exemplo, as organizadoras Andrea Cornwall e Alice Welbourn (2003)
colacionaram em sua obra artigos que buscam retratar inúmeras experiências deste tipo em
diversos lugares do mundo, descrevendo estratégias criativas de atuação junto às populações,
atendendo suas especificidades e abordando a temática com oferecimento de opções para a
mudança individual de comportamento e das normas, construindo a confiança mútua.
Uma delas, descrita por Cheryl Overs, Jô Doezema e Meena Shivdas, diz respeito à
possibilidade de atuação dos profissionais do sexo em intervenções, pela ação coletiva
transformadora (muitas vezes obstaculizada pela falta de especialização técnica e estigma
negativo), representativa e instrumental para legitimação dos programas, muitas vezes
subsidiados pelo governo, agências multilaterais de desenvolvimento e grupos de pesquisas de
universidades, e nominal, diante da maior influência gerada pela “inclusão” na construção de
grupos comunitários calcados na solidariedade e promoção de questões locais relevantes na
saúde sexual e reprodutiva. (CORNWALL; WELBOURN, 2006, p. 29-36)
Já na Nigéria, responsável por cerca de 15% da mortalidade materna pelo colapso
nos hospitais públicos e problemas após o parto (como a fístula vesico-vaginal, qual seja, a
perfuração entre a bexiga e a vagina que leva à perda contínua de urina, servindo de mote para
o rechaçamento das mulheres por seus maridos), uma das experiências, descrita por Oga Steve
Abah, se deu com a interação entre os rituais culturais do povo e a informação: a comunicação
por música, dança e teatro como manifestações artísticas, consubstanciados no projeto “Teatro
para o Desenvolvimento”. (CORNWALL; WELBOURN, 2006, p. 83-96)
Quanto à questão da violência de gênero, uma experiência que obteve êxito foi a
descrita por Ana Sutherlan e Felícia Sakala, realizada na Zâmbia, a qual, dentre as atividades
desenvolvidas, teve como ponto forte a utilização de técnicas visuais que estimulassem o
diálogo, compreensão e ação nessa área, o que não se costuma abordar naquele país, seja em
ambientes públicos ou privados. (CORNWALL; WELBOURN, 2006, p. 95-106)
No Brasil, uma ação pioneira quanto sua abrangência e efetividade é o anteriormente
citado Programa Mãe Curitibana (1999), que já opera em grande escala no estado do Paraná,
atuando “com 4.849 servidores, que realizam um serviço cuja duração esperada é de 18 a 21
meses.” (PORTO, 2002, p. 04) Por certo, é uma das poucas iniciativas governamentais que
buscou adotar uma atuação alternativa e mais ampla, abrangendo o pré-parto, parto, pós-parto
e cuidados com o bebê, e divergindo dos modelos tradicionais de políticas públicas.
Tal programa tem sua abordagem diferenciada na medida em que preza pela
humanização do atendimento à gestante e ao bebê, valorizando os profissionais atuantes
através de seu aperfeiçoamento (o que trouxe melhorias técnicas, administrativas, e nas
relações humanas), oferecendo vias alternativas de atendimento como a musicoterapia,
palestras e treinamentos às usuárias em forma de oficinas (conversas, vídeos e atividades
lúdicas) e possibilitando sua visita ao hospital em que dará à luz, para que entenda seu
funcionamento, deixando de ver a atuação médica como invasiva. (PORTO, 2002, p.05-07)
Outras tantas experiências poderiam ser citadas, demonstrando a necessidade de se
utilizar a criatividade para “quebrar o tabu” existente quanto às questões ligadas aos direitos
reprodutivos e sexuais, de maneira que, somente através da participação conjunta dos setores
da sociedade e do próprio Estado, poder-se-á chegar ao verdadeiro empoderamento, isto é, a
conscientização dos problemas relacionados e a busca efetiva de soluções.
Conclui-se, pois,:
[...] que a efetiva implementação dos direitos sexuais e reprodutivos, sob a
perspectiva dos direitos humanos, demanda uma ação político-jurídica
emancipatória, criativa e transformadora que, enfrentando tabus, assegure aos
indivíduos a titularidade de direitos, garantindo o exercício de sua sexualidade e de
sua capacidade reprodutiva, com plena autonomia e dignidade. (ADVOCACI, 2003,
p. 54)
Mais do que isso: por ter como titular a mulher, perfaz-se como um desafio, exigindo
uma atuação conjunta da família, sociedade e Estado, mudando conceitos pela educação e
melhorando a qualidade de vida sexual e reprodutiva feminina por ações afirmativas na saúde,
desde a criação legislativa até a implantação de políticas públicas, com abordagens
alternativas diante da diversidade e, por conseguinte, mais efetivas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nota-se que a discussão acerca dos direitos reprodutivos e sexuais surgiu
historicamente de maneira velada, na medida em que a mulher sempre fora vista em posição
de inferioridade com relação ao homem, tendo como função primordial a procriação, sendo
que o questionamento focava tão somente uma solução ao problema demográfico e não os
direitos individuais que transpareciam, sem fazer a distinção entre reprodução e sexualidade,
condicionando-os a interesses político-econômicos através da promoção do controle natalista.
Contudo, com a mudança na conjuntura advinda de avanços teóricos, calcados na
concepção dos direitos humanos, na igualdade material dos gêneros (principalmente pelos
movimentos feministas) e na vertente ambiental, a década de 90 tornou-se um marco ao
efetivo reconhecimento dos direitos reprodutivos e sexuais, através de sua base em direitos
correlatos, como a vida, a segurança e a não discriminação da mulher.
Diante dos conceitos de direitos reprodutivos e sexuais e, principalmente, da saúde
sexual e reprodutiva, formados por esse amadurecimento histórico frente à construção de
gêneros e do entendimento da sexualidade e da reprodução como fenômenos distintos,
mostrou-se que tais direitos devem ser tomados como direitos humanos e fundamentais, haja
vista estarem ligados a valores intrínsecos ao homem, principalmente a dignidade da pessoa
humana (o que lhes confere valor de direitos do homem), ter sua previsão em legislação de
caráter internacional (que a caracterizam como direitos humanos) e no ordenamento interno
(trazendo-lhes o status de direitos fundamentais).
Desta forma, os direitos sexuais e reprodutivos devem ser tomados como um
complexo de outros direitos, tais como o direito à vida ou mesmo à liberdade de participação
política, ora vistos como direitos de primeira dimensão, ora como de segunda, derrubando,
assim, as barreiras entre o público e o privado, e encontrando previsão pulverizada no
ordenamento jurídico brasileiro, por abranger desde matéria constitucional, até trabalhista,
previdenciária, penal e cível, em sua maior parte de forma implícita ou reflexa à exceção da
chamada Lei de Violência Doméstica, Lei n. 11.340/06, que em seu artigo 7º, inciso III
protege expressamente os direitos sexuais e reprodutivos.
A partir da criação legislativa, emerge o papel do Estado para efetivação dos direitos
sexuais e reprodutivos da mulher através da criação de políticas públicas, estabelecendo uma
atuação conjunta com família e sociedade pela conscientização da mudança de paradigmas,
informação e criação de mecanismos de proteção, nas áreas precípuas da saúde, educação,
trabalho e segurança, atendendo às especificidades de cultura, etnia, fator econômico, etc.
Ilustrando tal situação, traz-se o direito à obtenção de métodos contraceptivos de
qualidade frente ao Direito do Consumidor, a construção da educação sexual como ponto de
partida do planejamento familiar e a prerrogativa do Estado em fornecer, de forma gratuita e
de qualidade, técnicas de tratamento e reprodução artificial, possibilitando à mulher a plena
realização de seu projeto de parentalidade. Em face da ineficiência ou omissão do Poder
Público, resta a recorrência ao Poder Judiciário.
Contudo, esta prestação nem sempre é efetiva. O Estado, a legislação e o processo
por vezes são ineficazes e não conseguem acompanhar a evolução social e dirimir conflitos
surgidos da ampliação de concepção dos direitos sexuais e reprodutivos femininos.
Ganha relevância na atual conjuntura o desenvolvimento de abordagens
participativas, com o uso de métodos alternativos para a proteção dos direitos sexuais e
reprodutivos da mulher, possibilitando uma atuação conjunta da sociedade, pois o que falta é
o empreendedorismo, a “quebra de tabus”, a criação doutrinária e a comoção social, cobrando
dos representantes uma atuação garantista e participando, através do “empoderamento”, para
que efetivamente a mulher possa, enfim, assumir a posição de titular de direitos sexuais e
reprodutivos, no pleno exercício da cidadania e da democracia.
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